Başlığa konu davaya ilişkin olay Almanya’da geçmektedir. Davacı, davalının yanında 1990 yılından beri depo görevlisi olarak çalışmaktadır. Kendisi 16 yaşından beri güç gerektiren spor aktivitelerine sürekli sürdürmekte, düzenli olarak Maratonlara katılmakta olup yılda yaklaşık 3.000 Km koşmaktadır. Bunun yanında ayrıca bisiklete binmekte, yüzmekte ve Futbol oynamaktadır.
GENEL OLARAK Ekim ayından itibaren başlayan süreçle birlikte ekonomik kriz sebep gösterilerek yapılan fesihlerde büyük bir artış görülmeye başlanmıştır. Ne yazık ki ülkemizde en ufak bir kriz söylentisi dahi çıksa, öncelikle bu durumdan işçiler etkilenmekte ve toplu fesihler yaşanmaktadır. Ekonomik krizin olumsuz sonuçlarını öncelikli olarak işçi kesimi çekmektedir.Yıllardan bu yana aynı kurum içerisinde görevini tam ve eksiksiz yapan çalışanlar, bir gece içerisinde işten çıkarılmakta ve gerekçe olarak ekonomik kriz gösterilmektedir. Şu durumda; fesih sebebi olarak ileri sürülen ekonomik krizin işten çıkarma için bir bahane mi yoksa geçerli sebep mi olduğu üzerinde durulmalıdır. I- EKONOMİK SEBEPLERLE YAPILACAK FESİHLERDE ARANAN ŞARTLAR A-İŞLETMESEL KARARIN VARLIĞI Ekonomik kriz nedeniyle doğan istihdam fazlası personelin iş sözleşmelerinin feshinde aranması gereken ilk husus açık veya zımni bir işletmesel kararın varlığıdır. Elbette ki işveren; işletmesinin yönetim ve organizasyonuna ilişkin yönetim hakkından kaynaklanan hukuki tasarruflarda bulunabilir. Bu itibarla, işetmesel kararın yerindelik denetiminden ziyade uygulama sonuçları üzerinde durmakta fayda bulunmaktadır. B- İŞLETMESEL KARARIN DENETİMİEkonomik sebeplerle yapılan fesihlere ilişkin işletmesel kararların;
- Tutarlı Bir Şekilde Uygulanıp Uygulanmadığı,
- Keyfi Bir Nitelikte Olup Olmadığı,
- Gereklilik Denetimi,
- Ölçülü Bir Nitelikte Uygulanıp Uygulanmadığı
İş hukuku kapsamında önem arz etmektedir. Yukarıda yer alan ilkelere aykırı bir şekilde yapılacak fesih işlemi, feshin geçersizliği sonucu doğurabilecektir. 1- İŞLETMESEL KARARIN TUTARLI ve GEREKLİ OLMASI 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında kabul edilen iş güvencesi hükümleri uyarınca, feshin geçerli sebeple yapıldığının ispatı işverene düşmektedir. Şu durumda ekonomik nedenlerle oluşan istihdam fazlasını ve bu durumun objektif nitelikte olduğunun ispatı işverence yapılmalıdır. İşveren tarafından alınan işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulanması gerekmektedir. Tutarlılıktan bahis; işverenin almış olduğu kararın sürekli ve kalıcı bir biçimde uygulamasıdır.[1] Fesih işleminden hemen önce veya sonrasında işçi alımı yapılması işverenin almış olduğu işletmesel kararın tutarsız bir şekilde uygulandığı sonucunu doğuracaktır. 2- İŞLETMESEL KARARIN KEYFİ UYGULANMAMASI İşveren fesih işleminde keyfi davranmamalıdır. Aynı konum ve pozisyonda çalışan iki kişiden birisinin sözleşmesi feshedilip diğerinin iş ilişkisi korunuyorsa, bu durumda iş akdi sonlandırılan personelin diğerine neden tercih edildiği ileri sürüldüğünde işveren objektif ve somut delillerle bu hususu açıklığa kavuşturmalıdır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.[2]Aynı pozisyondaki iki aynı kişiden birisinin tercihinde performans ve/veya davranış gibi sebepler belirleyici oluyorsa, her ne kadar ekonomik sebeplerle iş akdi feshediliyor ise de, mutlaka ilgili işçinin savunmasının alınması gerekmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından 2006/2108 Esas – 2006/6468 K ve 2006/2109 Esas – 2006/6469 Karar 13.3.2006 tarihli kararlarda bu husus şu şekilde ifade edilmiştir. “Somut olayda, davalı işveren ortaya çıkan işgücü fazlalığı nedeniyle diğer birimlerde değerlendirme olanağı bulunmayan ve performans düşüklüğü olan işçilerin işten çıkarıldığını ileri sürmüş ise de, feshin yapıldığı dönem içerisinde çok sayıda yeni işçi alınmış olduğu gibi davacının da performans düşüklüğü açık bir şekilde ortaya konmuş değildir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, performans düşüklüğü ölçüt olarak alınmış ise bu hususta İş Kanunu 19.maddesi uyarınca işçinin savunmasının alınması gerekir. Mevcut olgulara göre feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından davanın kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması hatalıdır.”3- FESHİN EN SON ÇARE OLARAK UYGULANMASIİşletmesel kararın uygulamasında feshin en son çare olarak uygulanması gerekmektedir. İşveren alması gereken tüm tasarruf tedbirlerini alacak, fazla mesaileri kaldıracak, gerekirse esnek çalışma modellerini deneyecek kısaca fesih en son çare olacaktır. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 13.03.2006 tarih ve 2005/37252.E ve 2006/6374 K. sayılı konuya ilişkin kararında “İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir. Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır” ifadelerine yer verilmiştir. II- YARGITAY’IN İŞLETMESEL KARARLAR NETİCESİNDE YAPILACAK FESİHLERE İLİŞKİN GÖRÜŞÜKonuya ilişkin olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2008/1816.Esas 2008/17979 Karar ve 30.06.2008 tarihli kararında işletmesel karar neticesinde yapılacak fesihlerde aranılacak özelikler şu şekilde ifade edilmektedir: “4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.”DEĞERLENDİRME VE SONUÇYaşanan ekonomik kriz nedeniyle tüm işletmelerin alacakları zımni ve/veya örtülü kararlarla işletme bünyesinde çeşitli tasarruf tedbirlerini hayata geçirmeleri elbette ki mümkündür. Ancak bu nitelikte kararlardaki esaslı unsur, maliyetleri düşürmek namına işçi çıkarılması olmamalıdır. İşveren kâr ettiği zaman yanında istihdam ettiği işçisini, en ufak bir ekonomik daralma neticesinde gözden çıkarmamalıdır. İşveren en azından işçi çıkartılmasını en son ve zorunlu sebep olarak görmeli ve mümkün olduğunca istihdamı korumalıdır. Çalışma gücü sadece kârlı dönemlerde değil, her durum ve koşulda gereklidir. İşverenin geleceği planlamadan yaptığı işe alımlar, daha sonrasında istihdam fazlası olarak görülemez ve hatta görülmemelidir. O yüzden tüm işverenler işletme bünyesinde kariyer planlaması yaparken, ileride gündeme gelebilecek ekonomik kriz ve benzeri durumları da dikkate alarak programını yapmalı ve ona göre de istihdam gerçekleştirmelidir. Bu yüzden, sadece işveren tarafından işçi çıkarılmasına yönelik işletmesel kararın varlığı yetmemekte bu kararın objektif, gerekli, ölçülü ve son çare olarak uygulanması zorunluluk arz etmektedir.Netice itibariyle; ekonomik kriz işçi çıkartılması için bir bahane olarak görüldüğü sürece yapılan fesihlerin geçersiz sebepli fesih sonuçlarını doğuracağını tekrarlamakta fayda bulunmaktadır.
[1] Ayrıntılı açıklama için bkz B. Kar “İşletme,İşyeri ve İşin Gereklerinden Kaynaklanan Nedenlere Dayalı Fesihlerde Yargısal Denetim” Çalışma ve Toplum Dergisi sayı 17. sh 118 vd
[2] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2008/1816.Esas 2008/17979 Karar ve 30.06.2008 tarihli kararı