Son dönemde en çok soru aldığım konuların başında vardiya usulü ile yani kesintisiz 24 saat çalışılan işyerlerinde çalışan işçilerin fazla mesai ücreti konusu gelmektedir.
Yasal adı “postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işler” olan bu çalışma türü genellikle aralıksız üretim yapmak zorunda olan (demir çelik sanayi vb.) fabrika ve benzer kuruluşlarla yine kesintisiz hizmet verilen (hava alanları, hastaneler vb.) işletmelerde uygulanmaktadır.
Ülkemizde giderek büyüyen hizmetler sektöründe de bu sisteme tabi işçi sayısı hızla artmaktadır. Özellikle kesintisiz hizmet veren (temizlik, güvenlik, bakım onarım gibi) hizmet kuruluşlarında 3 vardiya düzenine uyulmadığı ve burada çalışan işçilerin fazla çalıştırıldıkları yönünde şikâyetleri ile fazla mesai ücreti talepleri artmaktadır.
Bizde bu yazımızda vardiyalı işler ve fazla mesai konusuna değinerek konuya yargı kararları desteğiyle de açıklık kazandırmaya çalışacağız.
Öncelikle belirtmeliyiz ki postalar halinde çalışılan bir işyerinde en az 3 posta oluşturulmalıdır. Bunun nedeni;
Her postada çalışan işçi 8 saat çalıştırıldığında 8 X 3 = 24 saat tamamlanmış olacaktır.
Gerçekten de konuya düzenleme getiren yönetmeliğin [1] 4.maddesinin a fıkrası bu zorunluluğu açıkça ifade etmektedir.
Madde 4 — İşçi postaları;
- a) Nitelikleri dolayısıyla sürekli çalıştıkları için durmaksızın birbiri ardına postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde posta sayısı 24 saatlik süre içinde en az üç işçi postası çalıştırılacak şekilde düzenlenir.
Bu düzenlemeye karşın pek çok işletmenin personel maliyetini düşürebilmek bakımından 3 vardiya yerine 2 vardiya düzeni oluşturdukları ve işçilerini 12’şer saat yani, 12 X 2 = 24 şeklinde çalıştırdıkları bilinmektedir. İşte bu vardiya düzeninde çalıştırılan işçiler fazla mesai ücreti talep ederek işverenleri ile yasal husumetler yaşamaktadırlar.
Peki, ama her şeyden önce bu vardiya sistemi ile çalıştırılan işçiler fazla mesai taleplerinde acaba haklımıdırlar? Ve 2 vardiya sistemi yasalmıdır? Şimdi bu soruların yanıtlarını arayalım dilerseniz.
Önce hemen belirtelim ki bir işçiyi günde 12 saat çalıştırmak yasal bakımdan mümkün değildir. Çünkü İş yasamız çalışma süresini (günlük fazla mesai sınırı olan 3 saat fazla mesai de dâhil olmak üzere) 11 saat olarak belirlemiştir. ( 8 + 3 = 11) ayrıca işçi şayet hafta boyunca bu düzende çalıştırılırsa ortaya vahim bir tablo çıkacaktır.
Bunu bir puantaj çizelgesi ile örnekleyelim. Bu örneğimizde işçi haftanın 6 günü 12 saat çalışıp 1 gün hafta tatili kullanmaktadır.
| 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | Toplam |
| 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | h.tatili | 72 |
Görülebileceği gibi bu vardiya düzeninde işçi günde 12 saat çalıştırıldığında her gün 4 saat fazla çalıştırılmış olup, haftada toplam 72 saat çalışmaktadır. Bu durumda haftalık yasal iş süresi olan 45 saat, 27 saat aşılmaktadır. Hal böyle olunca da işçiye elbette ki 45 saati aşan 27 saat için saat başına %50 zamlı ücret ödenmelidir.
Şayet işçi haftada 2 gün hafta tatili kullanıyorsa durum biraz daha farklı olacaktır,
| 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | Toplam |
| 12 | 12 | 12 | 12 | 12 | H.T. | H.T. | 60 |
Görülebileceği gibi bu durumda da işçi 1 haftalık iş süresinde 60 saat çalışmış olup ortaya 15 saat fazla mesai çıkmaktadır. ( 60-45 = 15)
Bu arada yine belirtelim işçi bedeli ödense dahi bu tür yasal sınırları aşan fazla mesai koşullarına uymak zorunda değildir. İşveren bu konuda ısrarcı davranırsa işçi iş sözleşmesini İş Kanunu 24/2.madde çerçevesinde haklı nedenle derhal sona erdirip kıdem tazminatı talep ederek işten ayrılabilir. Çünkü fazla mesai yasa gereği işçinin onayına tabidir. Ayrıca fazla mesainin yasal sınırı günde 3 saat ve yılda sadece 90 iş günüdür. Bu süre yılda 270 saate tekabül eder. ( 3 X 90 = 270)
Şimdi de konunun diğer yönüne değinelim dilerseniz. Yani işçinin yasal bakımdan vardiya düzeninde en az 3 postanın bulunması ve 8 saat çalıştırılması gerekirken 2 vardiya düzeninde çalıştırılması nasıl mümkün olabilmektedir.
Bu konuyu incelerken önce değinmemiz gereken 4857 sayılı İş yasası ile getirilen bazı esnek iş uygulamalarından olan DENKLEŞTİRME esası olmalıdır. Bilindiği gibi 4857 sayılı İş yasamızın 63.maddesi Haftalık iş süresinin en çok 45 saat olduğunu belirtmekle birlikte bu sürenin aksi kararlaştırılmadığı takdirde haftanın çalışılan günlerine eşit olarak dağıtılabilmesine olanak vermektedir.
Buradan hareketle işçi ile işveren anlaşarak haftalık 45 saatlik iş süresini aşmayacak denkleştirme çalışması yapabileceklerdir. Bu durumda işçi günde 11 saati aşmayacak şekilde fazla çalıştırılıp daha sonra eksik çalıştırılarak bir denkleştirme sağlanacak bu sayede haftalık 45 saatlik sınır aşılmayacak ve işveren işçiye fazla mesai ödemek durumunda kalmayacaktır.
Örnek;
2 haftalık bir denkleştirme çalışması için işçi ile işveren anlaşmışlar ve ilk hafta aşağıdaki puantaj örneğinde de görüleceği üzere işveren işçiyi günde 11 saat haftada 5 gün toplamda 55 saat çalıştırmıştır. Burada haftalık yasal iş süresi sınırı olan 45 saat aşılmaktadır.
| 1.hafta | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | Toplam |
| günlük çalışma süresi | 11 | 11 | 11 | 11 | 11 | H.T. | H.T. | 55 |
Ancak 2. Hafta işveren yine puantaj örneğimizde de görüleceği üzere çalışmayı günde 7 saate indirerek toplam haftalık çalışma süresini yasal süre olan 45 saatin altına indirmektedir.
| 2.hafta | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | Toplam |
| günlük çalışma süresi | 7 | 7 | 7 | 7 | 7 | H.T. | H.T | 35 |
Böylece ilk hafta 55 saat ikinci hafta 35 saat çalışılarak 2 haftada toplam 90 saat çalışılmış olmaktadır. Bu doksan saatlik süreyi 2 haftaya böldüğümüzde ( 90/ 2 = 45 ) 45 saatlik yasal sınır aşılmamakta ve işverenlerimiz bakımından ortaya bir fazla mesai ödemesi çıkmamaktadır.
Elbette ki denkleştirme esasının uygulanabilmesi için işçi ile işverenin anlaşmış olması bir başka deyişle işçinin bu konuda yazılı onayının alınması gerekmektedir. Ayrıca denkleştirme uygulaması süre yönünden de sınırlıdır. Buna göre denkleştirme süresi 2 ay ile sınırlandırılmıştır. Ancak toplu iş sözleşmeleriyle bu süre 4 aya kadar uzatılabilir.
Denkleştirme süresi ile ilgili bu açıklamalardan sonra konumuza dönecek olursak işte 2 vardiya usulü ile çalışılan işyerleri bu uygulamalarını yukarıda izah ettiğimiz yasal düzenlemeye dayandırmaktadırlar.
Pek çok işletme işçilerine yoğun mesainin ardından yine fazla dinlenme vermek suretiyle bir tür denkleştirme sağlamakta ve fazla mesai ödememektedirler. Örneğin Özel güvenlik şirketleri en çok bu yöntemle işçi çalıştırmaktadırlar. Adına 12/24 esası dedikleri bir puantaj sistemi ile işçileri 12 saat çalıştırıp bir gün dinlendirerek haftalık iş süresini aşmamaktadırlar.Bunun puantaj örneği aşağıdaki gibi olmaktadır.
| 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | Toplam |
| 11 | H.T. | 11 | H.T. | 11 | H.T. | 11 | 44 |
Bu örnekte görüleceği üzere işçi günde 11 saat çalıştırılıp ertesi gün dinlendirilmektedir. Bu suretle haftada 3 gün dinlenip 4 gün 11 saat çalışmakta ve haftalık iş süresi aşılmamaktadır.
Benzer sistemlerle çalıştırılan işçilerin açmış oldukları davalarda Yüksek yargı da denkleştirme esasının uygulanması durumunda fazla mesainin söz konusu olmayacağı yönünde kararlar vermektedir. Şimdi bu konuda açılan bir davaya karşılık yüksek mahkemenin verdiği kararı inceleyelim.
“Fazla çalışma haftalık 45 saatlik süreyi aşan çalışmadır. Ancak, denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Olayda, davacı işçi yanında diğer bir işçi ile nöbet tutmaktadır. Normal olarak günlük 24 saat çalışmanın 12 saatinde bir işçi kalan sürede diğer işçinin çalıştığı varsayılır. Yemek ve zorunlu ihtiyaçlar için bir saat çıkarıldıktan sonra davacı işçinin günlük çalışma süresi 11 saattir. Haftada 3 gün çalışan davacının haftalıkçalışma süresi 33 saat olup fazla çalışma söz konusu değildir.[2]”
Yüksek yargı aynı taleple açılan benzer bir davayla ilgili olarak verdiği kararda da[3] işçi ile işverenin arasında “örtülü denkleştirme” nin varlığından söz ederek yine işçinin fazla mesai ve hafta tatili ücret talebini de kabul etmemiştir.
“Davacı santral binasında güvenlik görevlisi olarak çalışmakta olup yemek ve diğer zorunlu ihtiyaçlar için 9 saat süren çalışmada bir, 15 saat süren çalışmada da 1,5 saat ara dinlenme yapmadan çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu nedenle ara dinlenme yapmadan aralıksız çalıştığının kabulü yerinde değildir.
Bu tespitten sonra belirlenecek haftalık çalışma süresine göre, 1475 Sayılı Yasa döneminde haftalık 45 saati aşan çalışmalar, 4857 Sayılı Yasa döneminde ise yasaya göre örtülü denkleştirme olduğu kabul edilerek sadece günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak kabul edilebilir.
Davacının ikili vardiyalı olarak çalıştığı dönemde ayrıca hafta tatili alacağının da kabulüne karar verilmiştir.
Davacı bu dönemde hafta da iki gün 24 saat çalışmamaktadır. Bu durumda denkleştirmenin daha fazla süre ve
hafta tatilini kapsayacak şekilde dinlenme yapıldığından ayrıca hafta tatili çalışma ücreti hesap edilemez”.
Yargıtayın vermiş olduğu bu kararlar elbette ki hukuk çevreleri tarafından tümüyle kabul gören kararlar değildir. Kararı doğru bulmayanların itiraz noktalarının başında denkleştirme esasının uygulanmasının işçi ile işverenin anlaşmasına tabi olduğu ve “örtülü” bir denkleştirmenin mümkün olmayacağı gelmektedir. Aşağıda kısa bir alıntı yaptığımız karar incelemesinde Av. Murat ÖZVERİ konuyu geniş bir biçimde irdelemektedir. Daha detaylı bilgi edinmek isteyen okurlarımız dipnotta gösterdiğimiz kaynaktan yararlanabilirler.
“Nitekim çalışma sürelerinin yönetmeliğinin “Denkleştirme Esasına Göre çalışma Başlıklı” 5. Maddesinde “Tarafların yazılı anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerinde haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşamamak koşuluyla farklı şekilde dağıtılabilir.” Sözleriyle denkleştirme için yazılı anlaşma koşulu aranmıştır.
Dolayısıyla Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bozma ilamında ki örtülü denkleştirme vardır gerekçesine katılmak olanaklı değildir. Açık yazılı bir anlaşma yokken işverenin yasaya aykırı çalışma sistemini örtülü denkleştirme olarak nitelendirme olanağı bulunmamaktadır.”[4]
Söz konusu kararların gece çalışmalarında fazla mesai yapılamayacağı ve Postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işler yönetmeliğindeki 3 vardiya zorunluluğu ilkelerine uymadığını da belirtmeliyiz.
Sonuç itibarı ile vardiya usulü ile yapılan işlerde yönetmeliğe aykırı olarak 2 vardiya ile çalışılmasının yasal olmadığı yönündeki görüşümüzü muhafaza etmekteyiz. Şayet 4857 sayılı yasayla getirilen esnek uygulamalardan olan Denkleştirme esasının uygulandığı işlerde 3 vardiya çalışılmasına gerek olmayacaksa yönetmelikte de bu yönde değişiklik yapılması ve konuya yasal alt yapı kazandırılması gerekirdi. Yargıtayımızın bu yönde vermiş olduğu kararların uygulamaya yön vermek bakımından yeterli olmadığını düşünüyoruz.
[2] Y.9.H.D. E.2005/27057 K.2005/32188 T.03.10.2005
[3] Y.9.H.D. E.2006/17647 K.2007/14.046 T.03.05.2007
[4] Özveri Murat Yargı Kararları ve inceleme dergisi s.202 2006-2 Legal Yayınları