Ülkemizde sıkça yargısal çekişmelere neden olan konulardan biri olma özelliğini sürdüren taşeron (alt işveren ) işçiliği kullanımına ilişkin olarak ,Bursa 3. İş mahkemesinin verdiği bir karar işçi kesimini heyecanlandırdı.

Gazetelerin neredeyse tamamında yer alan habere göre, Bursa 3. İş mahkemesi tarafından bakılan bir davada Uludağ Üniversitesinin temizlik taşeronu olan firma tarafından istihdam edilen elemanların bir bölümünü sadece temizlik işinde değil, üniversitenin değişik birimlerinde (idari ve mali bölümlerde memur olarak) çalıştırıldıkları tespit edildiğine vurgu yapılarak bu alt işveren ilişkisinin muvazaalı (danışıklı) olduğu yönünde karar verilmiştir.

 

Bu karar basınımız tarafından ilginç bulunarak manşetlere taşındı ve kamuoyuna farklı başlıklarla duyuruldu. Ayrıca Sosyal İş Sendikası Örgütlenme Dairesi Başkanı Hüseyin Kâşif’in de açıklamalarına yer verildi.

 

Belirtmeliyiz ki basınımızda geniş yer bulan bu konu ilginç olmakla birlikte yeni bir konu sayılmaz. Çünkü daha önce de anılan konuya ilişkin açılmış olan pek çok dava ve verilmiş kararlar mevcut. Bunların bir kaçını sizlerle paylaşacağım ancak dilerseniz öncelikle konunun ana hatlarını bir kez daha hatırlayalım.

 

Öncelikle yasa koyucu İş hukukumuza alt işveren ilişkisinde suiistimali önleyebilmek bakımından çeşitli yasaklar getirmiştir. [1]Buna göre;

• Alt işverenin “bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin, yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde bir iş üstlenmesi gereklidir.
• Alt işverenin asıl işverene ait iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştırması gereklidir.
• Asıl işyerinin doğrudan faaliyet alanına girmeyen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde, alt işveren-asıl işveren ilişkisi kurulabilir.
• İşin “işletmenin gereği” ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması zorunludur.
• İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
• Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.

 

Koşullara Aykırı Olarak Alt İşveren-Asıl İşveren İlişkisinin Kurulmasının Hukuki Sonuçları:

 

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren – alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler”

 

Evet, yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere anılan yasaklara aykırı biçimde kurulan alt işveren ilişkileri geçersiz kabul edilerek bu işçiler baştan itibaren esas işverenin işçisi olarak işlem göreceklerdir.

 

Bu açıklamaları yazımıza konu olan üniversite somut olayına indirgeyecek olursak Uludağ Üniversitesi temizlik işlerini taşeron bir firmaya ihale yolu ile vermiştir. Bu konuda herhangi bir hukuksal engel söz konusu değildir. Temizlik işi üniversite bakımından yardımcı bir iştir ve bu konuda alt işveren ilişkisi kurulabilir.

 

Buraya kadar her şey normal ancak üniversite yönetiminin söz konusu taşeron kuruluştan temin ettiği bir kısım işçiyi üniversitenin asıl işi olan işlerde (memur, sekreter, muhasebe vb.) çalıştırması ve bu durumun tespiti üzerine mahkeme bu işlerde istihdam edilen işçiler bakımından ilişkinin muvazaaya dayalı olduğu yönünde karar vermiştir.

 

Aslında bu üniversitemizde davaya konu olan olay ülkemizde son derece yaygın bir biçimde pek çok kamu kuruluşu tarafından uygulanmaktadır.

 

Devlet hastanelerinden, üniversitelere, ortaöğretim kurumlarından Belediyelere kadar pek çok kamu kuruluşu kadrosuzluk gerekçesiyle taşeron kuruluşlar aracılığı ile istihdam sağlayarak bu kişileri temizlik güvenlik ve benzer hizmetler veren kuruluşların üzerinden bordrolamakta ancak bu elemanların sevk ve idareleri tamamen esas işveren olan kamu kuruluşlarınca gerçekleşmektedir.

 

Burada ilginç olan bir diğer husus, devlet özel sektör üzerinde alt işveren konusunda ciddi bir denetim mekanizması oluşturmuşken kamusal alanda tamamen rahat davranması ve kendisine bir anlamda ayrıcalık sağlamasıdır.

 

Bu konudaki ayrıcalık 4857 sayılı İş kanununumuza 1.7.2006 tarihli ve 5538 sayılı yasa ile getirilen ek düzenlemelere dayandırılmaya çalışılsa da pek çok hukukçunun ortak görüşü bu maddenin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu yönündedir. Şimdi dilerseniz bu ek maddeye ilişkin görüşlere yer verelim.

 

“ 1.7.2006 tarihli ve 5538 sayılı Kanunun 18. maddesi ile, İş Kanununun 2. maddesine asıl işveren alt işveren ilişkisinde kamu kurum ve kuruluşları lehine ayrıcalıklar getiren, bu kurum ve kuruluşlar için alt işveren uygulamasını kolaylaştıran 8. ve 9. fıkralar eklenmiştir.

 

Söz konu fıkraların düzenlenmesinde kanun yapma tekniğine aykırı davranılmış, anlaşılması güç bir anlatıma ve iş hukukuna yabancı kavramlara yer verilmiştir. Bu hükümlerde yer alan “yüklenici” kavramı iş hukukunda tanımlanmamış olup yeni tartışmalara yol açabilecek niteliktedir. Aynı şekilde, “hizmet alım sözleşmesi”, “kadroya atanma” gibi kavramlar da iş hukukuna yabancıdır. Bu nedenle İK 2/8-9. fıkraların metni buraya alınmamış, aşağıda getirdikleri düzenlemelere yer verilmiştir.

 

Bu hükümlerle kamu kesimi işverenleri korunmuş, bu kuruluşların alt işveren kurumunun yüklediği sorumluluklardan ve yaptırımlardan kurtarma amacı güdülmüştür. Adı geçen fıkralara göre kanuna ve kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip ortaklıklar, İş Kanunun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarındaki yukarıda belirtilen koşul ve sınırlamalara tabi olmaksızın, Kamu İhale Kanunu veya diğer yasa hükümleri çerçevesinde alt işverenlere iş verebileceklerdir. Bu şekilde alt işverenler tarafından çalıştırılanlar, bu kurum, kuruluş ve ortaklıkların kendi işçilerinin iş mevzuatı veya toplu iş sözleşmelerine göre sahip oldukları haklardan yararlanamazlar. Diğer bir deyişle, İK 2/7’de yer alan “alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler” hükmü, bu durumdaki işçilere uygulanamaz. Bu işçiler söz konusu kurala dayanarak herhangi bir hak talebinde bulunamazlar.

 

Görüldüğü gibi, 5538 sayılı yasanın yürürlük tarihinden (12.7.2006) itibaren, İK 2/6 ve 7’de öngörülen koşul ve sınırlamalar kamu kesimi işverenlerini bağlamayacak, bunlar sadece özel kesim işverenleri için söz konusu olacaktır. Bunu ise anayasanın eşitlik ilkesi (m.10) ile bağdaştırmak mümkün değildir. Bir muvazaalı işlem kamu işvereni tarafından yapıldığında yasa gereği geçerli sayılacak, herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacak buna karşılık aynı işlem özel kesim işvereni tarafından gerçekleştirildiğinde yasa dışı kabul edilerek yaptırım uygulanacaktır. İş Kanunun 2. maddesinde 5538 sayılı yasa ile eklenen 8. ve 9. fıkralar anayasaya aykırı olup iptal edilebilecek niteliktedir.

 

Kanımıza göre hukuki sorun ve tartışmalar yaratan İş Kanununun alt işverene ilişkin 2. maddesinin 6-7. fıkralarının yeniden düzenlenmesinde yukarıda belirtilen değişiklikler yapılmalı ve 8. ve 9. fıkralar yürürlükten kaldırılmalıdır. “[2]Yukarıdaki akademisyen görüşünden İş kanununa yapılan ek düzenleme ile kamuya muvazaalı alt işveren ilişkisi konusunda bir ayrıcalık tanındığı sonucu çıkarılabilir. Ancak bu konuda farklı görüşler de mevcuttur ve mahkemelerin verdiği kararlar da söz konusu ek madde ile kamu alanına bir ayrıcalık tanındığı yönünde değildir. Nitekim Bursa 3. İş mahkemesinin verdiği kararda bu düşüncemizi doğrular niteliktedir.

 

Şimdi dilerseniz bu konuda verilmiş ve düşüncelerimizi daha da netleştirecek başka bir kararla[3] devam edelim.

 

Bu somut olay, yine bir kamu kuruluşuna ait olan hastanede gerçekleşmiştir. Söz konusu hastanede yine temizlik taşeronu kadrosunda istihdam edilen bir işçi kendisinin temizlik elemanı değil hastabakıcı olarak görev yaptığını iddia etmiştir. Bu görevinden dolayı da taşeron kuruluşun işçisi değil sağlık bakanlığının personeli olarak işlem görmesi gerektiğinden işyerinde yetkili olan sendika işçi adına dava yetkisi talep etmiştir. Dosyayı inceleyen Yüksek mahkeme aşağıdaki görüşlere yer vermiştir.

 

“ Davacının hastabakıcı gibi sağlık personeli sayılmasını gerektiren bir işte çalıştığının tespit edilmesi halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı Kanunun 2.maddesine uygun olmadığı kabul edilerek davacının başlangıçtan itibaren davalı Sağlık Bakanlığının işçisi olarak sayılması gerekecektir. Bu durumda davacının üyesi olduğu ve sağlık iş kolunda kurulu sendikanın davacıyı temsilen dava açma yetkisinin mevcut olduğu kabul edilmelidir.

 

Davacının temizlik işleri gibi hastanenin yardımcı işlerinde çalıştığının ortaya çıkması halinde ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin İş Kanununun 2.maddesine uygun şekilde kurulmuş olduğu sonucuna varılmalıdır. Kanuna uygun olarak kurulmuş olan ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren alt işveren ilişkisinde, alt işveren işçisi ancak alt işverene ait işyerinin dâhil olduğu iş kolunda kurulu bir sendikaya üye olabilir. Bu durumda alt işverenin temizlik işçisi sağlık iş kolunda kurulu bir sendikaya üye olamayacağından sendikanın davacıyı temsilen dava açma yetkisinden söz edilemeyecektir. Ancak bu halde dava hemen reddedilmemeli, davacıya davasını bizzat veya vekil aracılığı ile takip etmesi için tebligat yapılmalı ve sonucuna göre yargılamaya devam edilmelidir.”

 

Karardan da anlaşılabileceği gibi yüksek mahkeme bu uyuşmazlıkta işçinin kimin kadrosunda olduğundan ziyade yaptığı işin tespitini önemsemektedir. İşçi her ne kadar temizlik taşeronu olan kuruluşun kadrosunda görülse de yaptığı iş esas işveren olan hastanenin asıl işlerinden olan hastabakıcılık işi ise ortada bir muvazaa söz konusudur. Bu durumda işçi taşeron kuruluşun değil Sağlık Bakanlığına bağlı olan hastanenin personeli olarak kabul edilmelidir.

 

Konumuzu aynı kararda açık bir biçimde yer alan ve 5538 sayılı yasanın kamu kuruluşları bakımından bir ayrıcalık getirmediğine vurgu yapılan aşağıdaki bölümle tamamlayalım.

 

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yansından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.

 

[1] İş Kanunu md. 2

[2] Süzek SARPER İş Hukuku  s.164-165 Beta Yayınları İstanbul 2009

[3] Y.9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/36161 Karar No. 2010/31045 Tarihi: 01.11.2010