Yeni iş yasamızla birlikte çalışma hayatımıza giren ve daha önceki yasalarımızda bulunmayan önemli maddelerden biri de ayrımcılık yasağı getiren EŞİT DAVRANMA İLKESİ başlıklı 5.maddedir. (1)
Gerçekten de işçi gerek iş ilişkisi süresince, ve gerekse iş ilişkisinin sona ermesi sırasında kendisine eşit davranma borcuna aykırı davranılması durumunda dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı hakları da talep edebilecektir. Bu tazminata uygulamada ayrımcılık tazminatı denilmektedir.
Yeni iş yasamızın hazırlanış gerekçelerinde konuya ilişkin olarak aşağıdaki açıklamalar yer almaktadır;
“İşverenin işe almadan başlayarak tüm çalışma koşulları yönünden işçilerine karşı eşit davranma, bu arada cinsiyet ayırımına gitmeme yükümlülüğü, çalışma hayatının önemli sorunlarından biri olarak tüm ülkelerin, uluslararası ve uluslar üstü hukukun gündemine girmiş ve çok sayıda ulusal ve uluslararası kaynaklarda yer almıştır.
İşverenin iş sözleşmesinden doğan eşit davranma borcu en önemli dayanağını Anayasanın 10 uncu maddesinde bulmaktadır. Ülkemizde çalışma şartları yönünden cinsiyet ayrımına gidilmemesi çok eskiye giden geleneklerimizden biridir. Bununla beraber, hukuki çerçevenin belirlenmesi de gereklidir. Türkiye, Uluslararası Çalışma Örgütünün “Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında 100 Sayılı Sözleşmesi”ni onaylamış ve bu hususta 1475 sayılı İş Kanununa düzenleme getirmiş olduğu halde, daha sonra onayladığı Birleşmiş Milletlerin “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi”ne uyum Kanununu henüz çıkarmamıştır. Yeni düzenleme sözleşmeye uyum sağlamaktadır. Diğer yandan Avrupa Birliği ülkelerinde görülen kadın ve erkek arasında doğrudan ve dolaylı ayırım için iç hukuklarına yansıyan Birlik Adalet Divanının çok sayıda kararları yanında, birincil kaynaklardaki düzenlemelerin gereği olarak tüzük ve yönergeler (75/117, 76/207, 79/7, 86/613, 86/378 sayılı Yönergeler gibi) de yürürlüğe konulmuştur. Türkiye, Avrupa Birliği adaylık süreci aşamalarını tamamlamak üzere hazırladığı Ulusal Programda kadın ve erkek eşitliğine kısa vadeli önlemler arasında yer verdiği için, bu hususta gerekli hükümlerin İş Kanununa alınması gerekli olmuştur. Diğer yandan ülkemizde esnek istihdam türleri için belirli iş sözleşmesi türlerine ilişkin düzenlemeler getirilirken Avrupa Birliği çalışma müktesebatı da dikkate alınmış, bunlardan biri olarak maddede belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile tam ve kısmi süreli iş sözleşmelerine göre çalışmada ayırımı haklı kılan nedenler olmadıkça eşit davranılması kuralına da yer verilmiştir.
Maddede işverenin borçlarından biri olan eşit davranma ilkesi genel olarak belirlendikten sonra, değinilen bazı iş sözleşmelerinde eşit davranılmasına, arkadan cinsiyet ayırımını engelleyen sınırlamanın temel kurallarına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Eşit davranma ilkesi ve cinsiyet ayırımı yasağına aykırı davranmanın hukuki yaptırımının da yer aldığı maddeye, Avrupa Birliği’nin konuya ilişkin ispat yükümlülüğü hakkındaki 97/80 sayılı Yönerge hükümlerine uyum sağlayan bir hüküm eklenmiştir.”
Haksız ayrımın ispatı
İşverenin ayrımcılık yasağına aykırı davrandığı ve işçilere çeşitli nedenlerle farklı işlem yaptığı durumlarda bu durumu işçi kanıtlamakla yükümlüdür. Ancak işçi aykırılığın varlığı olasılığını güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda bu defa işveren böyle bir aykırılığın var olmadığını kanıtlamak durumundadır. (İş Kan.M.5/7) (2)
Haksız Ayrımın yaptırımı
Eşit davranma yükümüne aykırılık halinde işyerinin ayırım yüzünden yoksun kalınan şey ile birlikte tazminat ödemesi (İş Kan. M. 5/6 Sen.Kan.31) veya ayrımcı işlemin iptali gündeme gelebilir.
Hatta işçinin bu yüzden sözleşmeyi feshetmesi de mümkün olabilir. (İş Kan. M.24/2)
Ayrımcı işlem zaten iş sözleşmesinin feshi ise, şartları varsa iş güvencesi de işletilebilir. Keza İdari para cezası ( İş Kan.M.99/a ve/veya gerçek bir ceza ( TCK 122) da gündeme gelebilir. (3)
Tazminatın hesaplanma biçimi
Yasada haksız ayrım tazminatının diğer tazminatlardan (ihbar ve kıdem ) farklı olarak giydirilmiş ücret üzerinden ödeneceğine ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Bu nedenle tazminatın çıplak ücret üzerinden hesaplanması yolunda görüşler baskındır. Ancak buna karşın sözleşme ile bu tazminatında, giydirilmiş ücretten hesaplanabilmesi mümkündür.(4)
Zaman aşımı
Yasada farklı bir süre belirtilmediğinden haksız ayrım tazminatının 10 yıllık zaman aşımına tabi olduğunu söyleyebiliriz.
—————————————–
(1) MADDE 5. – İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
(2) Bireysel İş Hukuku (Eyrenci-Taşkent Ulucan) Legal yayınları
(3) Prof.Ercan AKYİĞİT İş Kanunu Şerhi, Seçkin Yayınevi
(4) Prof.Ercan AKYİĞİT İş Kanunu Şerhi, Seçkin Yayınevi s.297