Başlığa konu davaya ilişkin olay Almanya’da geçmektedir. Davacı, davalının yanında 1990 yılından beri depo görevlisi olarak çalışmaktadır. Kendisi 16 yaşından beri güç gerektiren spor aktivitelerine sürekli sürdürmekte, düzenli olarak Maratonlara katılmakta olup yılda yaklaşık 3.000 Km koşmaktadır. Bunun yanında ayrıca bisiklete binmekte, yüzmekte ve Futbol oynamaktadır.
5.9.2006 tarihinde bisiklet ile işine gitmekte olan davacı işçi bir kaza geçirmiş ve bu kaza esnasında sol omzunu kırmıştır. Bu durum davacının 5.9.2006 tarihinden 27.10.2006 tarihine kadar iş göremez durumuna düşmesine neden olmuştur. Raporlu olduğu süre zarfında kendisi iki maratona katılmıştır. Ancak kendisi bu müsabakalara katılmadan önce hekimine danışmıştır. Hekim ise kendisine bu maratonlara katılması konusunda herhangi bir engelin bulunmadığı gibi aynı zamanda da hastalığın iyileşmesi yönünde de bir engel oluşturmayacağını bildirmiştir. Bunun ile birlikte hekimi, kendisine herhangi bir ağırının baş göstermesi halinde spor faaliyetini derhal bırakması gerektiği yönünde de bir uyarıda bulunmuştur.
Davalı işveren, yerel basın aracılığı ile davacının her iki maratona da iştirak ettiğinden haberdar olunca, davacının iş sözleşmesini derhal feshetmiştir.
Bunun üzerine davacı-işçi feshin geçersizliği sebebiyle dava açmış ve yapılan yargılama neticesinde Stuttgart İş Mahkemesi[1]22.03.2007 tarihinde aşağıda yer alan kararı verilmiştir:
“Davacının maratona katılması derhal fesih için haklı bir neden oluşturmadığı gibi süreli fesih içinde haklı bir neden oluşturmamaktır. İş göremez duruma düşmüş olan işçiler esas itibariyle en kısa zamanda iyileşmeleri yönünde hareket etmeleri ve davranmaları gerekmektedir. Ancak dava konusu olayda davacının hastalığının iyileşmesine engel olacak bir tutum içersine girdiği gözlemlenmemiştir.
Davacı, her iki maratona katılmak suretiyle hastalığının iyileşme sürecine engel olmamıştır. Tam tersine omzunun kırılmasına rağmen raporluluk süresinin 5.9.2006 ile 27.10.2006 tarihleri arasında belirlenmiş olması, davacının sürekli sportif aktivite sergilemesinin yararlı olduğu görülmektedir. Bunun ile birlikte davacının maratona katılmış olması nedeniyle kırık omzunun iyileşme sürecini engellediği hususu da tespit edilememiş ki, bu yönde hekimin kendisinin maratona katılabileceği ve bu faaliyetin iyileşme sürecine engel olmayacağı yönündeki uzman görüşü de ortadadır. Her şeyden önemlisi bir işverenin – dava konusu olayda olduğu gibi -, tedavi eden hekiminin tıbbı görüşü ortada olmasına rağmen, işçinin katıldığı faaliyet nedeniyle iyileşme sürecini engellediği gerekçesi ile iş sözleşmesini feshetmesi için yeterli bir argüman değildir. Bunun ile birlikte, gerçekten de davacının maratona katılması sebebiyle omzunun iyileşmesinin gecikmesine neden olsaydı, bu durumda da kusurun davacıda aranmaması gerekirdi, çünkü davacı kendisinin görüşü doğrultusunda değil, tedavi altında bulunduğu hekimin görüşü doğrultusunda hareket etmiş olurdu.
”Stuttgart İş Mahkemesi tarafından verilen bu karar, aslında hayalî gibi görünen ancak hayatın akışı içerisinde karşımıza çıkan durumları somut ve objektif bir gözlemle değerlendirmemiz gerektiğini ve değerlendirme sonucuna göre hüküm kurmamız gerektiğini bizlere hatırlatıyor.
Bu olay önümüze geldiğinde, öncelikle düşünülmesi beklenen husus “raporlu işçinin maraton koşamayacağı” yönünde olacaktır. Veya mademki bu kişi maraton koşabilir o halde işyerinde de pekâlâ çalışabilir şeklinde bir fikre varmamız pekâlâ mümkündür.
Oysa Stuttgart İş Mahkemesi konuya bu şekilde ön yargılı yaklaşmamıştır. Mahkeme; öncelikle dava konusu olayın dayanağını davacı işçinin küçük yaşlardan bu yana spora yatkınlığı ve sürekli spor aktivitelerine katılması ile ilişkilendirmiştir. Takiben işçinin raporlu olduğu dönemde maratona katılabileceği ve iyileşme sürecinin aksamayacağı yönünde doktor rapor bulunduğu ile gerekçelendirmiştir. Nihayetinde ise ortada objektif ve somut olarak delillerle “raporlu olunan dönemde işçinin maratona katılmasının iş ilişkisini olumsuz yönde etki etmeyeceği” sonucuna vararak yapılan feshin geçersizliğine karar vermiştir.
Davaya ilişkin olan olay ve değerlendirme ebetteki tartışılabilir. Ancak burada dikkat çekmek istediğimiz husus, Mahkemenin feshin geçerliliğini değerlendirirken konuya sübjektif bir gözlemle değil; doktor raporu, davacı işçinin spor aktivitelerine senelerden bu yana katılması gibi objektif olgularla yaklaşmasıdır.
Bu türden bir olayın ülkemizde yaşanıp yaşanmayacağı elbetteki bilinmez ancak işverenler, iş sözleşmesini feshederken, feshe konu olan olayın “objektif olarak” feshe imkân verip vermediğini dikkatli ve keyfilikten uzak bir yaklaşımla incelemeli ve neticesine göre sözleşmenin feshine karar vermelidirler.
4857 sayılı İş Kanunu uyarınca, iş güvencesi hükümlerine tabi işyerlerinde işveren tarafından yapılacak fesih bildiriminin mutlak surette “objektif” sebeplere dayanması gerektiğini hatırlatarak yapılacak fesih bildirimlerinin salt işveren açısından haklı ve/veya geçerli görünür olmasından ziyade yasal planda “objektif” ölçütlere dayanması gerektiğini tekrarlamakta fayda bulunmaktadır.
[1] Karar metni için bkz., A.HEKİMLER, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2007/4 sayı:15 sayfa 383-384