4857 sayılı İş Kanununun 74. maddesinde “İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.” hükmüne yer verilmiştir. Belirtilen kanun hükmünde; doğum yapan kadın işçiye toplam on altı haftalık doğum izninden sonra talebi halinde altı aya kadar ücretsiz izin verileceği düzenlenmiştir.

İşsizlik sigortası; bir işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, kendi istek ve kusuru dışında işini kaybedenlere, uğradıkları gelir kayıplarını kısmen de olsa karşılayarak kendilerinin ve aile fertlerinin zor duruma düşmelerini önleyen, sigortacılık tekniği ile faaliyet gösteren, Devlet tarafından kurulan zorunlu bir sigorta koludur.

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre, işsizlik sigortası kapsamında bir işyerinde çalışırken; çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, kendi istek ve kusuru dışında işini kaybedenler iş sözleşmesinin feshinden önceki son 120 gün içinde prim ödeyerek sürekli çalışmış olmak kaydıyla son üç yıl içinde en az 600 gün süre ile işsizlik sigortası primi ödemiş olmak ve iş sözleşmesinin feshinden sonraki 30 gün içinde en yakın Türkiye İş Kurumu Şubesi’ne başvurarak iş almaya hazır olduğunu bildirmek koşulu ile işsizlik sigortası hizmetlerinden yararlandırılmaktadır.

Bu noktada ortaya çıkan sorun ise doğumdan sonra altı ay süre ile ücretsiz izin kullanan kadın işçinin bu sürenin bitiminden sonra işveren tarafından kanunun aradığı şartlarla işten çıkarılması halinde işsizlik ödeneğine hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.

Yukarıda da belirtildiği üzere işsizlik ödeneğine hak kazanmak için öncelikli koşul iş sözleşmesinin feshinden önceki son 120 gün içinde prim ödeyerek sürekli çalışmış olmaktır. Ancak kadın işçinin altı aylık ücretsiz izin talebi halinde, bu dönemde işçinin fiilen çalışması olmadığı gibi adına da herhangi bir prim ödenmemektedir. Ayrıca söz konusu ücretsiz izin süresi, İş Kanunu kapsamında çalışılmış gibi sayılan sürelerden de sayılmamaktadır.

İş Kanunu uyarınca fiilen çalışılmış kıdem süresinden sayılmayan analık halinde talep edilen altı aylık ücretsiz izin süresinin, işsizlik sigortası kapsamında aynı hüküm ve sonuçları doğurması son derece sakıncalı sonuçları doğuracağı şüphesizdir. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanunu analık ve doğum halinin özelliğine istinaden kadın işçiyi koruyucu özel bir takım haklar ihdas etmiştir. Ancak kadın işçinin kendisine kanun tarafından bahşedilen altı aylık ücretsiz doğum iznini kullanması ve fiilen işgörme edimini yerine getirememesi nedeniyle işsizlik sigortasından mahrum kalması İş Kanunu madde 74 kapsamında kadın işçilere sağlanan koruyucu hakların özüne aykırılık teşkil edeceği son derece açıktır.

Nitekim; Anayasa’nın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca Anayasanın 10. maddesinde “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir. Yine Anayasanın 41. maddesinde Devletin ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı ifade edilmiştir. Anayasanın 49. maddesinde ise Devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı ifade edilmiştir. Son olarak Anayasanın 50. maddesinde küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunacakları belirtilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen Anayasanın 5, 10, 41, 49 ve 50. maddeleri incelendiğinde kadın işçinin İş Kanunu kapsamında doğum sonrası altı aylık ücretsiz izin kullanmasını takiben işten çıkarılması halinde fesih tarihten önceki 120 gün bilfiil çalışma ve prim ödeme koşulu yerine getirilmediğinden işsizlik maaşından mahrum kalması Anayasaya ve sosyal devlet ilkesine açık bir şekilde aykırılık teşkil edeceği kanaatinde olmakla, bu durumda olan kadın işçilerin kanunda belirtilen diğer şartları taşımaları halinde işsizlik maaşından yararlanmaları gerektiği düşünmekteyiz.