Hukukumuzda öncelikle 4773 sayılı Kanun ve sonrasında 4857 sayılı İş Kanunu ile iş güvencesi hükümleri düzenlemiştir. Bu çerçevede 4857 Sayılı İş Kanununun 18. maddesinde “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” hükmüne yer verilmektedir.
Yine, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinde, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren işçiyi işçinin başvurusu üzerine bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemek zorunda olacağı düzenlenmiştir. Aynı madde de, işçiye kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
I-DAVA SÜRECİ
Feshin geçerli sebeple yapılmadığını düşünen işçi, kanunda belirtilen koşulların bulunması halinde fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içerisinde işe iade davası açma hakkına sahiptir. Bir aylık süre hak düşürücü süredir ve hakim tarafından re’sen dikkate alınır. Dava açma süresi ise feshin tebliğ tarihinden başlar.
İşveren önel vererek fesih yapsa dahi, fesih bildiriminin işçiye tebliğ tarihinden itibaren dava açma süresi işlemeye başlar. Dava açmak için işçinin ilişiğinin kesilmesi zorunlu değildir. İşçi fesih önelinde işyerinde çalışmaya devam etse bile, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir aylık dava açma süresi başlar.
İşe iade davası neticesinde işçi, kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene müracaat yapmakla mükelleftir. Tebligat Kanunu madde 11 uyarınca, on işgünlük müracaat süresinin vekil ile takip edilen işlerde kesinleşmiş mahkeme kararının vekile tebliğ tarihinden itibaren başlayacağı kanaatindeyiz. Müracaatın süresi içerisinde yapılmış olması yeterli olup, postadaki gecikmeler dikkate alınmaz. On günlük süre içerisinde müracaatta bulunulmaması halinde fesih geçerli bir fesih niteliğini alır. Bu durumda işçi boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatı gibi işe iade davası sonucundaki ödemelere hak kazanamaz.
İşveren müracaattan itibaren bir aylık süre içerisinde işçisini işe başlatmak durumundadır. Eğer işe başlatmaz ise, mahkeme kararının da öngörülen dört aylık boşta geçen süre ücreti ile en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatını işçisine öder.
II- İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMASINDAKİ SORUNLAR
İşveren işçisini işe başlatır ise, işe başlatmama tazminatı ödemez anca dört aylık boşta geçen süre ücretini işçiye ödemek zorundadır. Ancak işçiye ödenen kıdem ve ihbar tazminatı var ise, dört aylık boşta geçen süre ücretinden bu tazminatların mahsubu gerekmektedir. Diğer ifade ile önceden ödenen kıdem ve ihbar tazminatları, işçiye ödenecek boşta geçen süre ücretinden mahsup edilir.
İşe başlatma halinde üzerinde durulması gereken husus, işverenin işe başlatma talebinde samimi olmasıdır. Bazı işverenler tazminat ödeme yükümlülüğünden kaçmak için işçiyi kağıt üzerinde işe başlatmakta, keyfi nedenlerle hiçbir görev vermemekte, işyerini değiştirmekte, çalıştırma koşullarında değişiklik yapmaktadır.
İşverenin işçiyi işe başlatmış sayılabilmesi için işçiyi fesihten önce ( en son fesih anında ) çalıştığı işine mi alması gerektiği yoksa herhangi bir işte çalıştırmayı öngörmesinin mi yeteceği yasada yeter açıklıkta düzenlenmemiştir. Geçersiz biçimde feshedilen hizmet sözleşmesinde işçinin hangi yerdeki iş yerinde hangi departman ve işte çalıştırılacağının öngörülüp öngörülmediği ile feshe dek mevcut çalıştığı işinin/işyerinin bir iş koşulu oluşturup oluşturmadığı, hususları bu noktada yol gösterici olabilecektir. Eğer sözleşme veya iş yeri uygulaması vs. ile bu konuda oluşmuş bir iş koşulu varsa, İş K. 22 hükmünü de dikkate almak gerekir. Zira işveren iş koşullarındaki önemli değişikliği ancak işçinin yazılı rızasıyla yapabilir. Aksi halde, değişiklik önerisi işçiyi bağlamaz. Bu yüzdendir ki, gerçek anlamda işe başlatmanın kural olarak işçinin fesih tarihindeki işinde veya ona benzer bir işte çalıştırılmasıyla ( ona alınmasıyla ) gerçekleşeceği söylenebilir. Farklı bir işte veya işyerinde işe başlatma önerisi ilke olarak işe başlatmama sayılmalıdır. Örneğin kısmi süreli çalışanın tam gün süreliye veya tam gün sürelinin kısmi süreli işe çağrılması böyledir. Ancak, işçi kabul ederse, bunun işe başlatma olarak kabulü uygundur. Zira İş K. 22 çerçevesinde böyle bir anlaşma geçerlidir. Aynı şey, işçiyi bir başka işverenin yanında ödünç işçi olarak veya sözleşmesinin bireysel devri yoluyla çalıştırmayı öngören açıklama bakımından da geçerlidir.
Bu arada üzerinde durulması gereken hususlardan bir tanesi de, işe başlatılan işçinin ücretinde olumsuz anlamda bir değişikliğin yapılıp yapılamayacağıdır. Şüphesiz, işyerinde ücretlerde bir artış olmuşsa, işine iade edilen işçinin de söz konusu artışlardan yararlandırılması gerekir. Bununla birlikte ücretlerde bir düşüklük yapılmışsa, İş Kanunu madde 22 gereği, işveren işçiyi düşük şartlarla değil, eski şartlarla işe iade etmek durumundadır. Sonuç itibariyle, işe iade sürecinde, diğer işçilerin bireysel kabulleri ile iş şartlarında yapılan değişiklikler işçiyi bağlamaz.
Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de E. 2007/29283, K. 2008/27243, 14.10.2008 tarihli kararında açık bir şekilde “İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatını ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.” hükmüne yer verilerek, işverenin de işe davete dair beyanında ciddi ve samimi olması gerektiğinin altı çizilmiştir.
SONUÇ
İşe iadeye ilişkin hukuki süreç aslında işçinin “İŞİNE İADE” amacıyla açtığı davadır. Burada ki “İŞ” tabirinden kasıt herhangi bir iş veya işyeri değil, işçinin iş akdinin feshedildiği tarih itibariyle bölüm, konum, pozisyonda çalıştırılması ve emsal işçilerin aldığı ücretin ödenmesidir. Keyfi nedenlerle ve işçinin rızası hilafına çalışma koşullarının değiştirilerek ve uygulanmayarak işçinin işe başlatılması gerçek manada bir işe başlatma değildir. “Gölge İşe Başlatmalar” kesinlikle iş güvencesi hükümlerine aykırılık teşkil eder. Bu tür durumlarda işverenin işe iade kararı neticesindeki tazminatları ödemekle mükellef olduğu kanaatindeyiz.
DİPNOTLAR :
_____________________________________________________________________________________
1.Ayrıntılı bilgi için bkz Çankaya, Günay, Göktaş, Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, Yetkin Yayınları, Ankara 2005, Sf:189 vd
2.Akyiğit Ercan, Türk İş Hukukunda İş Güvencesi (İşe İade), Seçkin Yayınları, Ankara 2007, sf 321.
3.Uşan Fatih, Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davalarının Sonuçları, Kamu-İş, C:10, S:1/2008 SF 14.