4857 sayılı İş Kanunu 74.maddesinde “Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam birbuçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kulllanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu sürelerin belirlemesini işçi kendisi yapacaktır. Kanun bu noktada işçiye, kendisine sağlanan hakkın kullanım zamanı konusunda tek taraflı bir yetki vermiştir. Bu belirlemenin işçi tarafından işverene karşı yazılı bir şekilde yapılmasında fayda vardır. İş Kanunun yer alan bu hüküm emredici nitelikte bir hükümdür. Aksi sözleşmeyle kararlaştırılamaz. Bu sürelerin belirlenmesi husunda işe bir buçuk saat geç gelerek veya bir buçuk saat erken ayrılarak kullanması alternatif bir yol olarak önerilebilir.
Ülkemizde maalesef kadın işçilerin bu haklarını kullanmaları kolay olmamakta hatta bazı işverenler bu hakkın kullanımını engellemektedirler. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, İş Kanunu maddde 74 hükmü emredici bir düzenleme olup aksi kararlaştırılamaz. Söz konusu hükme uymamanın müeyyidesi ise kanunda açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Kanımca bu kadar önemli bir konuda işçi lehine açık bir müeyyidenin düzenlenmemesi son derece büyük bir eksikliktir.
Şunu da önemle belirtmek gerekir ki, süt iznine ilişkin sürelerde çalışılması halinde, bu çalışma Yargıtay tarafından fazla çalışma olarak kabul edilmemektedir. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2007/4893-13796 sayı ve 01.05.2007 tarihli kararında[1]“Bununla birlikte süt izni verilmemesi durumunda işçiye ilave bir ücret ödeneceğine dair bir kurala yer verilmemiştir. Böyle olunca süt izni süresinin fazla çalışma süresi olarak değerlendirilerek sonuca gidilmesi doğru olmaz. Zira davacı işçinin haftalık 45 saati aşan fazla çalışmaları hesaplanmış ve hüküm altına alınmıştır. Süt izni ücreti isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde talebin kabulü hatalı olmuştur” sonucuna varmıştır. Dolayısıyla kullandırılmayan süt izninin daha sonra fazla mesai ücreti olarak talebi söz konusu olamayacaktır.
Kanunun emredici olan bu hükmüne aykırı davranmanın işçi lehine açık ve mutlak bir müeyyidesi olmalıdır. Aksi takdirde hükmün hiçbir anlamı kalmamaktadır. Bu hakkı kullandırmayan işveren aleyhine işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Çünkü kanun açıkça bu hakkı tanımış ve hatta bu hakkın kullanım zamanını belirleme yetkisini de kendisine vermiştir. Dolayısıyla öncelikli olarak, yazılı bir ihtarnameyle süt izninin kullandırılmadığı işverene bildirilmeli, bu durumun devam etmesi halinde ise, işçi sözleşmeyi haklı sebeple ve kıdem tazminatına hak kazanarak feshedebilmelidir. Ayrıca bu hususa ek olarak, kanımca, süt izninin kullandırılmaması İş Kanunu madde 5 hükmünde yer alan eşit işlem ilkesine de açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim anılan maddede “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.” hükmüne yer verilmiş olup, bu madde kapsamında, işçinin ayrıca bir tazminat talep etme hakkına sahip olduğu görüşündeyiz.
[1] CMİS Temmuz Sayısı, sh. 31http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/yargitaykararlari6.pdf